Publicado en Noviembre del 2012. 
 

"DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL ¿LA SENTENCIA AL GRUPO COLINA DEBIA O NO,
SER CALIFICADA DE LESA HUMANIDAD?".

 

Por: PAUCAR CASTELLANOS MIGUEL ANGEL.
 

 

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

Es interesante el como se ha llegado a establecer los Derechos Humanos (Derechos Naturales) a lo largo de la Historia, pues en un principio estos no existían –antigua egipcia 3000 a.c-; Ciro el Grande es un revolucionario que en el año 539 a.c. conquista Babilonia, anunciando que todos los esclavos podían irse en libertad, defender la libertad de religión sin importar al grupo que pertenecieran, logrando documentarlos en una tablilla de arcilla, así nacieron los derechos humanos lo cual se extendió por medio mundo hasta llegar a Roma, en los que fueron llamados Derecho Natural, pero que seguían siendo pisoteados por quienes tenían el poder en el gobierno; año 1215 d.c. era el año en donde el rey Carlo Magno aceptaba que nadie podía pisotear el derecho de las gentes, siendo el mayor protector de esos derechos; siguiendo por esta ruta estuvieron las Trece Colonias y posteriormente la Revolución Francesa, quienes luchaban por sus propios derechos, cambiándose el concepto romano de derecho natural a Derechos Naturales; se hacia la presencia contraria de Napoleón Bonaparte y una vez mas los Derecho Humanos se están discutiendo, posterior a ello se lograron redactar acuerdos internacionales sobre el respeto de estos pero solo para Europa; en 1915 un abogado, de nombre Gandhi, que frente a la violencia insistió que todos los hombres en la tierra tenían derechos; estalla así dos guerras mundiales, Hitler en el holocausto extermina a seis millones de Judíos –total noventa millones de personas- y en 1945 se crea la ONU con el fin de Reafirmar la fe en los Derechos Fundamentales, en la dignidad y valores de la persona humana; y en los Tribunales de Nuremberg se acusaba a los Nazis de haber cometido delitos de Lesa Humanidad –donde la defensa señalo que durante la guerra en Alemania no existían dichos delitos-, para después crear la Declaración de Derechos Humanos y la entrada en Vigencia de los Delitos de Lesa Humanidad.                     
 

El Grupo Colina fue un escuadrón de la muerte cuyos miembros operaron en el Perú en distintos destacamentos (designa comúnmente la fracción de tropa, más o menos numerosa, que se separa eventualmente del núcleo principal de fuerzas a las que pertenece, para cumplir una misión especial de orden secundario a tal distancia del mismo, que la imposibilita, por lo regular, de tomar parte inmediata en los combates que aquél sostenga) desde los años 80' hasta inicios de la década de 1990 implicado en violaciones contra los derechos humanos; grupos con similar modus operandi existieron durante el gobierno del Expresidente Alan García como el Comando Rodrigo Franco y el Grupo Scorpio; lo que nos atañe, el Grupo Colina, fue dirigido por el capitán del Ejército Peruano Santiago Martín Rivas; grupo que fue parte de una estrategia denominada Guerra de baja intensidad, y aún está en discusión si dicha estrategia fue o no política del Gobierno de turno, conjunto supuestamente conformado por 32 hombres y 6 mujeres, entre oficiales y suboficiales, siendo el Mayor Martin Rivas quien los reclutó e instruyó, pero nunca mencionó que serían un comando de aniquilamiento.
 

II. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y LEGALIDAD DEL TIPO PENAL:

Se ha exigido la cabeza de los Jueces Supremos (encargados de haber emitido sentencia condenatoria), y haberse solicitado el inicio de un juicio político por infracción a la constitución en el Congreso de la República y el inicio de un proceso disciplinario con fines de destitución por el Consejo Nacional de la Magistratura, por la polémica sentencia en el Caso Barrios Altos (hechos realizado por el Grupo Colina en el año 1991 y 1992), ya que el colegiado supremo desestimó la calificación de los hechos como crimen de lesa humanidad; en la calidad de estudiante aficionado a la rama penal, creo que las criticas están mal hechas por parte de la población y sobre algunos personajes del Estado, que comentaban el caso.   

Voces a favor no se oyeron mucho, pero por las redes sociales encontré los comentarios del maestro José Luis Castillo Alva, quien apoyaba la decisión tomada por los Jueces sin la creencia de que se hayan cometido crasos errores; razonar acerca de los derechos humanos de los condenados, y conforme a las palabras del Abogado Jacques Vergués, de que todos tienen derecho a una defensa sea culpable o inocente,  pues todos son personas, son peruanos y tienen derechos fundamentales que por más que determinadas instituciones como las ONGs nos quieran decir y recordar siempre lo contrario, no tienen la razón.

Cabe señalar que en un proceso penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho como lo es el nuestro, se atribuyen conductas individualizadas y específicas que reciben tanto del Ministerio Público y del órgano jurisdiccional una determinada calificación de carácter penal; y para que pueda cumplirse con el derecho a ser informado de la imputación y que el ejercicio del derecho de defensa sea viable debe cumplirse con tres requisitos indispensables: i) Existencia de hechos concretos e individuales, ii) Evidencia mínima que relacione a la persona con ciertos hechos y; iii) La necesaria calificación jurídico penal de los hechos (Tipicidad Penal de la conducta).

Pues cabe recordar que la imputación sobre los tres grandes hechos de muerte cometidos por el Grupo Colina en Barrios Altos, Santa y la muerte de Pedro Yauri, estos se tipificaron desde un comienzo, en la figura del homicidio calificado (Asesinato), no llegándose a trasladar a otra calificación legal; ni se les imputo y menos condenó a los procesados en primera y segunda instancia por un delito distinto al aperturado, como el de genocidio, desaparición forzada o tortura; es decir que si a todos los procesados y condenados no se les imputó otro delito grave que no sea el homicidio (además de las imputaciones iniciales de secuestro, asociación ilícita y otro) resulta contrario al principio de legalidad de los delitos y de las penas (art. 2, 24, de la Constitución Política) pedir que se les atribuya una calificación legal de lesa humanidad si esa rotulación en nuestro Código penal (Titulo XIV-A) esta reservada a una familia de delitos que por decisión soberana del legislador ha recibido la denominación expresa de delitos contra la humanidad y entre los que no se incluye el homicidio por encontrase dentro de los delitos contra la vida (Título I, del Libro II del CP).

El haberse reclamado a los Jueces supremos que mantengan la calificación de lesa humanidad, o de delitos contra la humanidad, es decirles en forma rasa que desde el punto de vista del principio de legalidad penal, “prevariquen” (Art. 418 CP), reiterando que ninguna de las personasque conformaron el Grupo Colina, procesados y condenados habían sido instruidos, juzgados y condenados por alguno de los cinco delitos de infracción penal (genocidio, tortura, cooperación de profesionales médicos en actos de tortura, desaparición forzada, discriminación), ya que solo estuvieron juzgados por la comisión de tres casos de homicidio calificado (que no quiere decir que no lo hicieron; pero la justicia no siempre actúa conforme a derecho, ya sea por la mala interpretación de la norma, o por la mala aplicación de la norma –siendo los responsable de ello, los Fiscales, Jueces y Abogados-), grave error de la fiscalía de no denunciar los hechos como delitos de lesa humanidad, así como el errar del poder judicial de no analizar los hechos denunciados en la fase de instrucción como lo ha sostenido el maestro Villa Stein.

A este argumento irrefutable conforme al principio de legalidad Constitucional-Penal se agregaa los siguiente:

La calificación de delito de lesa humanidad o de delitos contra la humanidad, es una denominación genérica y no concreta que explica un encabezamiento legal a una grupo en particular de delitos, ordenados así por el legislador y que de modo alguno supone una imputación concreta en nuestro Código penal peruano y en general en nuestro sistema punitivo; y que el Fiscal respecto al caso sostuvo lo siguiente: “La Acusación en su conjunto forman el delito de Lesa Humanidad”, a esto como interpretes del derecho que somos, cabe responder la incógnita, ¿puede ocurrir que a una persona le atribuyan el cometer, general e inconstitucional un delito de lesa humanidad y no le precisen, concreten y atinen la imputación específica por la que será juzgado (genocidio, tortura, desaparición forzada, etc.)?.

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En otras palabras la referencia a lesa humanidad en nuestro Código penal y en nuestro derecho positivo (Ley Penal) no dice todavía nada y es en todo caso algo genérico, de tal manera que no cumple con el derecho a ser informado de la imputación de manera precisa y detallada regulado expresamente en el artículo 8, 2, b de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 9 inciso 2 y el artículo 14, 3, a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 139 inciso 14 y 15 de la Constitución Política del Estado; si es que dicha referencia no va acompañada del concreto y específico delito del rubro que se le imputa –como ocurre en el tema de análisis-. Ejemplos claros: Que en un auto de procesamiento, en una acusación o condena vaya la calificación genérica de delitos contra La Administración Pública cometido por Funcionario y no se precise concretamente más bien si se trata de un delito de Abuso de Autoridad,  Concusión o en su modalidad de Exacción Ilegal, Colusión, Peculado, etc.,  por lo que, lo más importante que la referencia a la familia o al grupo delictivo, es necesario exigir que se señale la especie del delito cometido –claro está con su debida fundamentación conforme al NCPP.

Entonces: 1) A una persona no se la puede condenar en el Perú, como en cualquier país de América latina, con el Estatuto de Roma (no aplicable aquí por ser creada en 1998, así como determinados artículos del Código Penal Art. 46-A, por ser posteriores a los hechos de condena) o con una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que la única fuente productora de delitos y penas en nuestros países es la Ley Penal. 2) Si a una persona se le quiere imputar una doble, triple o más violaciones a la normativa penal, no solo tiene que existir la ley penal, sino que tiene que reconducirse dicha calificación legal a las reglas del concurso, ya sea ideal, aparente o real de delitos; para lograr determinar la aplicación de una o varias leyes penales con la consecuente sanción penal (Pena Abstracta) y para efectos de la determinación judicial de la pena  (Pena Concreta).
 

III. LOS HECHOS COMETIDOS POR EL GRUPO COLINA ¿SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD?:

El concepto de “crímenes de lesa humanidad” data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que redactarse la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945.

Cuando nos referimos a los crímenes de lesa humanidad, hablamos de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana. Crímenes de esta calidad, se cometidos en nuestro país décadas atrás, como las ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y torturas, atribuidas a determinados grupos al margen de la ley.

Los crímenes de lesa humanidad determinados en la Carta referida fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Ahora se han definido por primera vez en un tratado internacional al aprobarse el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional el 17 de julio de 1998.

 

El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los que la Corte tiene competencia de tres formas:
En primer lugar, los actos que constituyan crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos “como parte de un ataque generalizado o sistemático”. No obstante, el término «ataque» no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como deportación o traslado forzoso de población. Los hechos fueron planificados y realizados en forma organizada. Es decir, fue un ataque sistemático, cumpliéndose este requisito en los hechos cometidos por el Grupo Colina. En segundo lugar, tienen que ir dirigidos “contra una población civil”. Los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar que no llegan a ser crímenes de lesa humanidad no pueden ser objeto de enjuiciamiento como tales. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil. En el caso presente las víctimas fueron personas Civiles, que no pertenecían a los mandos militares del Partido Comunista Peruano -Sendero Luminoso ni delincuentes terroristas; ejemplo de esto tenemos el caso del periodista Pedro Yauri Bustamante y en el hecho de Barrios Altos. Además en ninguno de los casos la Dirección Contra el Terrorismo –DINCOTE ni los órganos jurisdiccionales lograron comprobar la responsabilidad penal, ni la participación de los sujetos atacados en dichas organizaciones terroristas. En tercer lugar, tienen que haberse cometido de conformidad con “la política de un Estado o de una organización”. Por consiguiente, pueden cometerlos agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. El grupo Colina pertenece a las Fuerzas Armadas, la misma que puede ser cualquier persona, por tanto cumple con dicho presupuesto (Calidad de Autor).

Los delitos de lesa humanidad pueden ser cometidos en tiempos de guerra y en tiempos de paz; en el Estatuto de Roma se considera que pueden constituir crímenes de lesa humanidad los 11 tipos de actos siguientes:

- Asesinato: homicidio intencionado.

- Exterminio: homicidio intencionado y en gran escala de miembros de un grupo, incluida la privación de alimentos o medicinas con intención de provocar la destrucción de parte de la población.
- El crimen de apartheid: actos inhumanos cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial por otro con la intención de mantener ese régimen.

 

- Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atente contra la integridad física o la salud mental o física: actos inhumanos de gravedad similar a otros crímenes contra la humanidad.
Aclaro y comparto la opinión del Dr. Javier Villa Stein, que la muerte dada al niño de ocho años en 1991 por el Grupo Colina, no es un delito de Lesa Humanidad pero si es calificada como un acto atroz y despreciable, conforme lo ha sostenido en la prensa nacional; así como que en la acusación fiscal solo escuetamente se califico de lesa humanidad los actos perpetrados (calificación general de la rubrica penal).
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IV. APRECIACIÓN JURÍDICA RESPECTO DE LA SENTENCIA AL GRUPO COLINA:

En el caso del homicidio (calificado) de Barrios Altos, del Santa y Pedro Yauri, la valoración penal de los hechos no era la única valoración jurídica que podía realizarse y llevarse a cabo ni era el único campo normativo con el que podía abordarse los hechos desarrollados. También los hechos podían tener relevancia en el ámbito del Sistema Internacional de protección de Derechos Humanos como en el campo del Derecho Internacional penal como de hecho lo tienen. Aquí vale recordar que el caso de Barrios Altos generó un proceso contencioso y una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Sentencia de 14 de marzo de 2001) como el caso similar de la Cantuta.

Se ha venido desarrollando estos años, la motivación suficiente de una sentencia penal-procesal (art. 285, art. 285 – A del C. de PP, art. 392 al 399 del NCPP) –en sus distintos grados– es que los hechos se encuentren adecuadamente individualizados, que haya una calificación jurídica en base a una ley vigente al momento de los hechos (ley penal en el tiempo y en el espacio) y que de encontrarse prueba que demuestren la culpabilidad de los acusados ésta sea suficiente y supere el estándar probatorio respecto a que el grado de convicción debe ir más allá de la duda razonable.

En pocas palabras las dos sentencias en el caso Barrios Altos dictadas por las diversas instancias de la Corte Suprema serían legalmente válidas y ajustadas a la Constitución a pesar que no hubieran hecho una sola referencia a que la infracción cometida se trata de un delito de lesa humanidad: ni las víctimas hubieran mejorado su posición jurídica ni los acusados (y condenados) hubieran empeorado su situación legal.



Una sentencia penal debe cumplir con las exigencias legales y constitucionales mínimas; no es necesario que cubra todas las expectativas de las partes. “Expectativa que la ciudadanía esperaba, aquí se entierran algunos congresistas, expresidentes (estos últimos dos que a mi parecer utilizan el Derecho penal como política); pero a los interpretes del Derecho no nos tergiversan, estamos en un Estado Social y Democrático en el cual se actúa conforme a Derecho”.

Una decisión judicial es una decisión que se adopta conforme a normas y reglas jurídicas. Por ello, es lugar común la exigencia de que la resolución judicial debe estar fundada en derecho; de allí que se trate de una justificación jurídica, decisiones fundamentadas en razón jurídica, en el espacio y tiempo actual –recordemos a Kelsen cuando decía: El derecho no es Absoluto, su contenido varia según las épocas, por lo que es un fenómeno condicionado a las circunstancias de tiempo y lugar-.

PREGUNTA:
- Conociendo que los hechos perpetrados por el Grupo Colina, si se configuran como Delitos de Lesa Humanidad, pero que no fueron denunciados, procesados, acusados, sentenciados en primera y en segunda instancia como delitos de Lesa Humanidad, mas solo por Asesinato y otros; ¿Qué hubiese pasado si los Magistrados supremos sentenciaban condenando por delitos de Lesa Humanidad?

           Rpta. Nula la Sentencia. (Véase comentarios del Dr. José Luis Castillo Alva.)​
 

V. CONCLUSIONES:

- Es necesario que haya una concreta y específica calificación de los hechos en delitos específicos y no en familia de delitos y que en el caso de las dos sentencias supremas del caso Barrios Altos ha sido correctamente calificada como delito de homicidio calificado, conforme al proceso investigado por el Ministerio Publico y conforme a la Investigación Jurisdiccional.
- Los hechos cometidos por el Grupo Colina, si fueron delitos de Lesa Humanidad; pero ni la fiscalía ni el poder judicial se preocuparon por demarcar la tipicidad penal de estos hechos como delitos contra los Derechos Humanos, mas solo fueron investigados, denunciados, procesados, acusados, sentenciados en primera y segunda instancias por el delito de Homicidio Calificado - Asesinato.
- El principio de Legalidad Constitucional Penal, al análisis del caso debió de ser específica y no genérica, al momento de determinar el encaje de la conducta al tipo penal.
- En el caso de la sentencia sobre Barrios Altos y otros la calificación de lesa humanidad no aporta nada desde el punto de vista penal, porque se trata de una fórmula (casi vacía) que carece de contenido propio y que de manera tajante y absoluta no puede ser reconducida a las reglas del concurso porque como hemos dicho a ninguno de los procesados y condenados se les ha instruido proceso, juicio y condena por genocidio, tortura, desaparición forzada o discriminación que son los delitos que en nuestro país acoge la figura genérica y amplia de delitos de lesa humanidad.

VII. BIBLIOGRAFIA:

- CARLOS W. PORTER. Historia Detrás De Las Historias –El Juicio de Niuremberg.
- FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal Parte General, Gaceta Penal Ed. 2004.
- FELIX MURILLO GRANDE. Presupuestos del Delito de Lesa Humanidad, principio de Legalidad Penal.  Artículos de Derecho Constitucional y Penal 2012.
- JAMES REATEGUI SANCHEZ. Derecho Penal y Política, La Influencia de los Acuerdos Políticos en las Decisiones Jurídico Penales, Asoc. Casa Editora Blancas Ed. 2011. 
- MARTINA KUSAK. Derechos humanos y su protección por los Tribunales Penales Internacionales. Gaceta Constitucional – Doctrina Constitucional Ed. 2012.
- ¿QUE SON CRIMENES DE LESA HUMANIDAD? en www.ejercito.mil.co