Publicado en Enero del 2013.

“LA FIGURA DE LA PRETERINTENCIONALIDAD PENAL”

 

Por: PAUCAR CASTELLANOS, MIGUEL ANGEL.
 



I. INTRODUCCION:



La investigación y desarrollo de esta temática penal, y las dudas acerca de su configuración en los casos en concreto a explicar, nacieron a consecuencia, de que aquí en la provincia de Huancayo – Junín, un amigo mío, me narró el problema en el que se encontraba uno de sus clientes y amigo a la vez, cual es el siguiente: Hechos que se suscitaron en esta ciudad un domingo de fiesta de Santiago, el cual es el siguiente: Don Manuel, quien es un trabajador del Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Estado Peruano, había sido invitado conjuntamente con su esposa a participar en una fiesta de Santiago en la ciudad de Huancayo, espectáculo al cual asistieron, mismo que tuvo gran acogida; y conforme a las actividades que se desarrollan a lo largo del festejo, llegada la hora de Tumbar el Cortamonte, este, Don Manuel, había tenido un percance con uno de los participantes del evento (sujeto X), (el cual fue, un choque de cuerpos que ocasionó que ambos se insultaran, no pasando a mayores); luego de tres horas de bailoteo y consumo de alcohol, ambos sujetos se encontraron nuevamente, siendo que Don Manuel no deseaba tener problemas, pasando a retirarse, pero en dicho instante el sujeto “X”, le insulto, con términos soeces, Don Manuel le contesto diciéndole que podía golpearlo; luego de emitir dichas palabras, el sujeto “X”, que tenía un botella de cerveza en la mano, la tiro contra la cabeza de Don Manuel, generándole un corte y sangrado; este reaccionó de forma inmediata, tomando otra botella de cerveza y que la tiró contra la cabeza del sujeto “X”; “X” ante el impacto se desplomó y cayó, golpeándose con el borde de la vereda, golpe en la vereda que le produjo la muerte instantánea.



He de señalar que aquí no se intentará desarrollar el Tema del Homicidio, sea doloso o culposo, o la comisión de ilícitos penales en estado de relativa inimputabilidad (estado de ebriedad) u otros que bien se podrían trabajar; mas solo el tema de la Preterintencionalidad; lo cual me lleva a dar a conocer otro caso desarrollado en los Juzgados de la Corte Superior de Justicia de Junín, en el año 2012; cual fué un caso en particular: Un abogado había sido denunciado por el delito de Lesiones Graves Culposas (Artículo 124, 2° párrafo del Código Penal), los hechos descritos por parte de la denunciante, fueron los siguientes: Lucecita y el abogado, llevaban una relación amorosa de tres años, el letrado le había manifestado a Lucecita, de que era momento de poder convivir; a lo cual la dama de unos treinta años le manifestó una respuesta positiva; a la tarde del día, ambos tuvieron una discusión, por los reclamos de celos que le hacía Lucecita al haber escuchado comentarios de una supuesta relación del abogado con otra mujer; acalorada las cosas, Lucecita decidió volver a su casa, ambos llegaron a las 7.00 pm, momentos en que el letrado le pedía las disculpas del caso a su futura conviviente; es cuando ambos ingresaron al hogar; y Lucecita, le dice que ya no convivirían, acto seguido inmediato en el cual el Abogado le tira una bofetada, lo que hizo que la dama se desplomara y cayera de cara (fisonomía) al canto del primer escalón de las gradas, momento en el que quedó inconsciente, siendo encontrada minutos después por su señora madre; y que conforme a los Certificados Médico Legales, las lesiones son graves, pues se le había quebrado el tabique, había sufrido una contusión en el pómulo derecho, y había sufrido la caída de dientes. A esto el acusado señaló, que efectivamente llegó a propinar una bofetada (no puñete) a la agraviada, seguido acto paso a retirarse sin percatarse que la bofetada ocasionara la caída de su amada.



Descritos estos hechos o casos en concreto, se hace necesario determinar cuando nos encontramos, respecto de los casos planteados ante un delito preterintencional, lo cual es totalmente distinto de los ilícitos penales a titulo doloso o culposo, y a la vez por encontrarse problemas al momento de determinarlo como tal, al presentarse las figuras de los concursos de leyes, sea real o ideal e incluso hasta un concurso aparente de leyes; por lo que tambien se desarrola el tema del delito Preterintencional como figura del derecho penal.



II. HISTORIA DE LA PRETERINTENCIONALIDAD:



La denominación preterintencional parece obedecer a que el prefijo “preter”, de origen latino, significa "mas alla”, por lo que preterintencionalidad quiere decir "mas allá de la intención”. En este tipo de delito, la tipicidad supone una combinación entre el dolo y la culpa, ya que, en su aspecto objetivo, requiere una agresión con medios que no son letales, y que —pese a ello— ocasiona un resultado mas grave a la victima; y en su aspecto subjetivo, exige que el autor haya obrado con un dolo —de agredir— que no incluya el resultado mas grave como un resultado querido o aceptado (aunque —como se vera— este debe ser previsible)(1).



Nuestro Código Penal Peruano, contrariamente a otros ordenamientos (por ej., Uruguay, art. 18), o al Anteproyecto del Nuevo Código Penal 2010, no define el delito preterintencional; y el Código vigente, ni siquiera hace referencia a las distintas figuras imputables a ese título y a resultados preterintencionales que funcionan como circunstancias agravantes de ciertos tipos delictivos, y que podemos encontrar mas en la parte especial II de nuestro código que la parte especial I, o como son los mas conocidos, el de homicidio y de lesiones; mismos que presentan ciertas peculiaridades que ofrecen un amplio margen de discusión en el plano doctrinario, pero ¿cual es la estructura de un delito preterintencional y cuando estamos frente a ello?; tampoco está claro.



Constan reseñas del delito preterintencional en las civilizaciones primitivas. Su manifestación más visible es en el antiguo derecho romano, pareciera ser que fue la caracterización del hecho en su puro aspecto material u objetivo, sin tener en cuenta el elemento moral o subjetivo. Este elemento recién aparece en la época romana clásica y posteriormente, se elabora por influencia del cristianismo durante gran parte de la Edad Media. Se afirma, en esta etapa, el principio subjetivo espiritualista del derecho canónico, por oposición al principio germánico, esencialmente objetivo, de la responsabilidad por el resultado. Sin embargo, como hace notar FINZI, pertenece al derecho canónico el principio con arreglo al cual el reo debe cargar con todas las consecuencias no queridas, deriva-das de su actuación ilícita: versari in re illicita, principio consagratorio de la responsabilidad objetiva, que en la actualidad por fortuna desterrado del derecho penal.



Es pues un estudio dogmático, el desarrollo del delito preterintencional, propio de la teoría general. Se puede definir, con palabras de FINZI, como el hecho en el que la voluntad del reo está dirigida a un suceso determinado, pero el evento que se produce es más grave. En estas figuras, enseñaba el profesor de Siena que, “El evento ha sobrepasado el delito que el agente tenía en miras, ha excedido el fin que el culpable se había propuesto”.



Con referencia al aspecto subjetivo de la preterintencionalidad, se han perfilado tres líneas de pensamiento: Quienes creen que el resultado más grave se atribuye a título de responsabilidad objetiva (LANDABURU, AFTALION, etc.); quienes ven en el resultado excedente una responsabilidad dolosa, por algunos entendida como un dolo preterintencional (GÓMEZ, RAMOS, GONZÁLEZ. ROURA), por otros como un dolo indirecto (DIAZ) y, finalmente por otros, como un dolo eventual (RAMOS MEJIA), y la opinión prevaleciente que considera que la preterintención tiene naturaleza mixta de dolo y culpa, esto es, dolo en el delito base y culpa en el resultado excedente (MALAGARRIGA, SOLER, FRIAS, CABALLERO, FONTÁN BALESTRA, LEVENE, JIMÉNEZ DE ASÚA, NÚÑEZ, etc.).



III. EL DELITO PRETERINTENCIONAL:

Junto al dolo y a la culpa, como forma típica de la participación psicológica del sujeto en el hecho, la doctrina penal se ha referido también a la preterintención como una tercera forma que puede asumir tal participación psicológica. Se trata de una responsabilidad que surge solo a titulo excepcional, como ya se vera en este punto.

Cabe señalar que en el derecho comparado, la legislación penal venezolana se refiere concretamente a la preterintención en el artículo 74(2), cuando establece como circunstancia atenuante genérica, que "No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo", señalando además otras hipótesis típicas de delitos preterintencionales, como es el caso del homicidio (artículo 412) o de las lesiones (artículo 421).

Sumamente controvertida aparece la naturaleza jurídica del delito preterintencional y el fundamento que, y tiene en este caso la atribución al sujeto del resultado no querido o de las consecuencias que exceden de su intención.

- Concepto de Preterintención: No se ha encontrado desarrollo doctrinal por parte de nuestra legislación peruana, pero podemos decir que, se habla de delito preterintencional cuando la intención se ha dirigido a un determinado hecho, pero se realiza uno más grave que el que ha sido querido por el sujeto. Esto es, como señala nuestro código, el hecho excede en sus consecuencias al fin que se propuso el agente. Se requiere así, para que se configure el delito preterintencional la acción u omisión voluntaria del sujeto, la intención dirigida a un determinado hecho dañoso, que por tanto es querido, y la realización efectiva de un hecho dañoso, que por tanto tambien es querido, y la realización efectiva de un hecho dañoso más grave que el querido, que excede a la voluntad del agente, y el cual debe derivar causalmente del comportamiento intencional del culpable; ese plus, es lo que caracteriza la preterintención.

Además, se ha precisado en la doctrina comparada, que se requiere que se de una progresión en la misma línea entre el resultado requerido y el resultado más grave que se ha verificado, y según esto, la diferencia entre ambos resultados estaría en la gravedad de la ofensa, debiendo tratarse del mismo genero de interés lesionado.

- Elementos del Delito preterintencional:
Los elementos de este tipo de delito son los siguientes:
 

1.- Es sumamente necesario que el agente tenga intención delictiva, es decir que tenga la intención de cometer el delito, obviamente, un delito de menor gravedad que aquel que posteriormente se produjo, a diferencia de lo que ocurre en el delito culposo en donde el agente no tiene intención delictiva presente.
2.- Es menester que el resultado típicamente contrario a la ley, es decir, antijurídico exceda a la intención delictiva del sujeto activo.
 

- Referente al delito preterintencional, como se había señalado líneas arriba, se divide la doctrina comparada de la siguiente manera:

a) Dolo preterintencional: La doctrina italiana coloca la preterintentionem en el mismo Dolo, como lo pensó Carrara al estudiar el Dolos en el homicidio. Existe por tanto, para la mayoría de los penalistas italianos, un Dolo preterintencional que Florián estima Dolo Indirecto y Alimena Dolo indeterminado, pero que difícilmente se admite por Impallomeni, quien habla únicamente del delito preterintencional, el cual es el criterio que según Jiménez de Asúa estima el correcto. En la legislación actual de Italia persiste la formula del Código Penal de 1889, pero la Jurisprudencia a construido la teoría de la concurrencia de la culpa con el Dolo.

b) Mixtura del Dolo y la Culpa: Fue una opinión sostenida por Marcelo Finzi en Italia, que ve un concurso de Dolo y Culpa en la preterintención, principalmente en el ferimento (lesiones) seguido de norte (muerte) que contempla el artículo 411 del Código Penal Venezolano. Vannini, se inclina estimar en esta situación más la Culpa que el Dolo, de modo que considera el homicidio que resulta del solo ánimo de ocasionar una lesión personal, como culposo. Toma en cuenta que muchos homicidios culposos tienen una causa dolosa, pero no son todos, de manera que su teoría no encaja en los demás casos.

c) Delitos Calificados por el resultado: La Legislación Penal Alemana, conoce otro sistema de agravación de la pena que la creación de un tipo de mayor gravedad, en la concurrencia de algunas circunstancia como la de la preterintención. Entonces este tipo de delito agravado, se califica por el resultado. Por ejemplo: Si el agente solo tuvo intención de herir o de hacer abortar, etc., y resulta la muerte, el efecto se estima como una lesión o un aborto agravado por este resultado. Estos delitos, así calificados por el resultado son tipos excepcionales fundamentados en un criterio injusto y constituyen múltiples casos en la técnica penal alemana y también en la venezolana (artículos: 412, 433, 434 del Código Penal Venezolano).
Aquí se carga a cuenta del sujeto activo un resultado que se ha producido fuera de intención.
d) Criterio Correcto: Ante esta adversidad de doctrinas es más razonable acoger el criterio de concurso de dolo y culpa que permite resolver los problemas de la ultraintención y que tan certeramente expuso José Irureta Goyena (3) al referirse al homicidio en términos: Del punto de vista subjetivo el homicidio ultraintencional es una mezcla del dolo y culpa: dolo respecto de la lesión, culpa respecto de la muerte. El sujeto ha querido inferir un daño y lo ha inferido: no ha querido la muerte, pero esta ha sobrevenido a consecuencia de su imprevisión. La culpa consiste en no preverse todas las consecuencias conjeturables de un acto o de una omisión.

Ese es el criterio adoptado en el proyecto del código penal venezolano, en el artículo 17 así propuesto: " El delito preterintencional cuando de la acción y omisión del agente se derive un resultado más grave que el que quiso producir, siempre que pudiera ser previsto por el sujeto".

Entonces la formula adoptada por los códigos penales tiene dos aspectos: en el primero es la de la atenuante genérica definida en algunos códigos penales como el venezolano en su artículo 74, que dice así: "No haber tenido el culpable la intención de causar un malo de tanta gravedad como el que produjo", formula que, asimismo, presente como atenuante genérica (ordinal 3°, artículo 31); y en el segundo aspecto, es la configuración de un tipo atenuado como en los casos del homicidio, y de las lesiones en el cuerpo.

- Las Teorías que explican la naturaleza del delito preterintencional:

como se ha dicho, según algunos autores, el delito preterintencional es sustancialmente o esencialmente doloso y, por tanto, reconducible al esquema general del dolo. Al respecto, por ejemplo, sostiene Musotto que el delito preterintencional es un delito esencialmente doloso, aunque no es exclusivamente doloso; en él hay un comportamiento doloso que ha producido un resultado más grave que el propuesto, el cual imputa al agente en línea puramente objetiva, fuera de toda indagación psicológica.

El dolo entidad íntimamente relacionada al resultado, no puede subsistir donde este no entre en la intención del reo, y entonces es una opinión contradictoria, errada; o no tomada en cuenta en el resultado más grave que constituye el elemento más relevante de la preterintencionalidad, y entonces es una opinión arbitraria.

Otros autores han tratado de explicar la preterintención como una mixtura del dolo y culpa, concepción que se remonta a Carrara. De acuerdo con esta posición, se afirma que se tendría dolo con relación al resultado querido, y culpa en orden al resultado más grave. Variadas objeciones se han dirigido a esta teoría. Se ha observado así que en el delito preterintencional se da una sola acción y un único resultado, y no una acción con múltiples resultados, lo cual ante los casos puestos en las primeras líneas (la del Homicidio y las lesiones graves), lo cual al momento de resolver los casos en concreto entran en juego las teorías del concurso de delitos penales. En el delito preterintencional se da unicidad de acción y de resultados, uno querido y otros no.
Un ejemplo claro sería ejemplo: El sujeto que lanza un cuchillo al brazo del otro y por un movimiento del adversario lo alcanza en el corazón, en contraposición al caso de quien incendia el lecho de uno que duerme, causándole la muerte, pero que ocasiona también el incendio de una habitación con tigua y la muerte de la persona que se encuentra allí; Los dos casos son completamente diversos, siendo así que en el ultimo la segunda persona que resulto muerta no entraba en la previsión ni en la voluntad del culpable que no quería herirla ni eliminarla.

Otros autores, para explicar la preterintención, han recurrido al concepto del denominado dolo indirecto a su vez ligado al celebre aforismo del "versari in re illicita". A este respecto se imponen algunas observaciones. En primer lugar cabe señalar, que el principio de "versari", atribuido al Derecho Canónico, a pesar de su formulación objetiva, no se aplicó en este sentido, y aun en los casos en que se entendió así, ha de pensarse que en el contexto jurídico de la época, de evidente predominio del objetivismo, significó ya un paso de avance la exigencia de que si algún fundamento de voluntad torcida en el acto inicial, no se podía imponer ninguna pena.

Por otra parte, debe también aclararse el mencionado concepto de dolo indirecto, que se ha dicho deriva de "versari", y que se ha entendido como la simple voluntad de la causa que implicaría la voluntad de efecto, o de quien pone la causa quiere el efecto. Pero tampoco puede entenderse el mencionado concepto de dolo indirecto en un sentido meramente objetivista.

IV. SOLUCION DE LOS CASOS CONCRETOS:

- ¿Y la Intención?:

Abordan los autores este tema interesante, alejando su solución de las interpretaciones alemanas de los delitos calificados por el resultado y ciñéndola de preferencia a la correcta base de mixtura de dolo y culpa que se da a este delito. Si en el homicidio el sujeto no ha podido prever las consecuencias de su acto solo responde de la lesión inferida y nunca de la muerte.

Esto opina con razón, Irureta Goyena, cuando declara que le parece más racional este criterio porque es un principio de derecho universalmente aceptado que nadie responde del caso fortuito.

Además agrega que el homicidio ultraintencional es una mezcla de dolo y culpa, dolo respecto a las lesiones, y culpa respecto del homicidio; deben por consiguiente, aplicársele todos los principios de la culpa, y si para ser responsable de culpa es preciso que el sujeto haya podido prever las consecuencias de su acto, cuando por circunstancias de diferente orden esas consecuencias se han hallado fuera de su previsión, la irresponsabilidad se impone con todos sus efectos.

- De Las Figuras Preterintencionales:



Para resolver el caso del Homicidio dado como caso concreto y real que ha sucedido en esta ciudad de Huancayo, la solución a este sería el análisis del Homicidio Culposo (preterintencional), puesto que la fórmula del delito proviene de los Códigos Penales (no de nuestro código penal peruano). Esto es la frase de: "cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte"; no habiendo inconveniente alguno en definir esas figuras según la tradicional concepción que ve en ellas un hecho básico doloso y una consecuencia más grave culposa.



En el derecho extranjero, entre los códigos que regulan el delito preterintencional, pueden mencionarse el Código del Uruguay, cuyo art. 18 expresa: "El hecho se considera (... ) ultraintencional cuando el resultado excede de la intención, siempre que tal resultado haya podido ser previsto", y el Código italiano, que en el art. 584 tipifica el homicidio preterintencional en los siguientes términos: "Quien, con actos dirigidos a cometer uno de los delitos previstos por los arts. 581 y 582 (golpes y lesiones personales), ocasiona la muerte de un hombre, será penado con reclusión de 10 a 18 años". Los códigos modernos tienden a proscribir de sus catálogos las figuras preterintencionales a través de la sanción de normas generales, por Ejemplo Nuestro Código Penal Peruano, cuyo art. VII del Título Preliminar dice: "La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscripta toda forma de responsabilidad objetiva".



Discutida que es en la doctrina el carácter de esta figura, en opinión de GÓMEZ, se trata de una modalidad atenuada de las figuras del homicidio culposo y las lesiones graves culposas. La tesis predominante, en cambio, entiende que estamos frente a un delito autónomo (SOLER, FONTAN BALESTRA, LAJE ÁNAYA, TERÁN LOMAS, NÚÑEZ, MAGGIORE, etc.). NÚÑEZ, destacándose que el resultado preterintencional no deriva del hecho simple (tipo base), porque su elemento aní¬mico no es una modalidad del dolo propio de este delito, sino un estado psicológico que implica su negación. Otros, ratificando esta última opinión, afirman que el homicidio preterintencional está definido en la ley como un auténtico delito autónomo, en el cual es necesario coordinar la exigencia objetiva de un medio que no debía razonablemente ocasionar la muerte, con la culpabilidad, puesto que el autor debe saber o creer que no ocasionará tal resultado.

 

- Un Caso Relevante:

 

Uno de los casos mas conocidos en el derecho penal, es lo ocurrido en España; cuando una pareja de esposos discutían por celos, y en el cual la mujer le reclamaba a su esposo le de explicaciones, este, el esposo al no controlar la euforia por los reclamos de su esposa, decidió contestarle con un puñete, cual fue dirigido al ojo izquierdo de la dama treintena, la consecuencia fue, que dentro de poco quedaría ciega la mujer. ¿por que?, conforme a las declaraciones el puñete no tuvo una gran dimension de fuerza, lo que ocurrio fue que el hombre traía entre los dedos un un gran anillo con formas de diamante esquinado con punta, este diamante fue lo que ocasionó que la dama perdiera la vision del ojo izquierdo. entonces ¿debia el hombre responder por el daño grave ocasionado a su esposa?; la defensa planteó la teoría de la Preterintencionalidad, y por el cual no debía de responder por el daño causado a su esposa, esto es la ceguera, por que como se dijo, el golpe dirigido a su vision no tenía la suficiente magnitud como para ocasionarle diño efectio, la sala señaló que el hombre al traer todos los días puesto el anillo, le daba suficiente conocer lo peligroso que este podría ser al golpear a alguien con dicho objeto, sea o no el golpe de gran magnitu, y al conocer ello actuó con intensión suficiente para lesionar a la mujer con tal magnitug, por lo que se descarta la culpa en el resultado grave -la ceguera-, mas solo se actuó con dolo, por lo que es culpable del resultado previsto.

 

- Lo Previsible:



Queda claro que para la confiuracion de delito preterintencional, se exige para su consumación, que se produzca un resultado mas grave no deseado, la muerte o la lesión grave para nuestro caso, de una persona, ocurrida como consecuencia del accionar del sujeto activo. Por consiguiente, debe existir un nexo causal entre la conducta del autor y el resultado producido. Este debe ser la consecuencia de aquella. Sin que se produzca la muerte o lesión grave, no puede hablarse de homicidio o lesiones graves preterintencional (es), circunstancia que revela la inadmisibilidad de la tentativa.



La muerte de la víctima o la lesión grave debe ser un acontecimiento previsible para el autor, pero no debe haber sido prevista en el caso concreto. Si el resultado fue previsto como posible y, no obstante, frente a esa previsión el autor realizó la conducta, desaparece la figura preterintencional para dar paso al homicidio cometido con dolo eventual (Un caso ejemplar de el Dolo Eventual, en el cual se desarrolla su fundamento del dolo y la culpa, es el Caso Utopía -Utopía era el nombre de una Discoteka en el cual se realizaba shows con fuego, lo que motivo una mayor diversion, en uno de los cuales se repitiron tantas veces hasta provocar un incendio en el que resultaron muertas 29 jóvenes, fueron hechos que se pudo haber preveido, los funcionaron omitieron sus repesctivos deberes, por lo que denota un dolo eventual en su actuar).

 

Se puso de manifiesto claramente que el homicidio preterintencional es una figura privilegiada donde debe concurrir básicamente un elemento subjetivo: el propósito del autor de causar un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima, "que difiera del animus necandi y que carezca de volición, representación, asentimiento, respecto de la muerte".



En general, la teoría admite que el resultado más grave o excedente, si bien no previsto en el caso particular, debe ser previsible. Consecuentemente, el límite de la responsabilidad penal por el resultado más grave está dado por la previsibilidad; más allá está el caso fortuito, por el que no se asume ningún tipo de responsabilidad. Las consecuencias imprevisibles no pueden ponerse a cargo del autor, pues excluyen toda posibilidad de culpa. Estos últimos párrafos son importantes, porque permite la determinación judicial de la pena en los casos en concreto, pues permite rebajar prudencialmente la pena abstracta, o en todo caso hasta se puede permitir que se responder por una lesión leve (la de nuestro caso), y no el resultado de lesión grave.

 

Toda voluntad de ataque fisico a la persona de otro, cuando el agente se represento la posibilidad de lesionar sin rechazarla, queda comprendida en el dolo de lesiones, y la responsabilidad correspondiente se ajusta al resultado producido. Puede ocurrir que el dolo este constituido por la directa intención de causar un daño previsto, pero la intención no se concreta, aunque el resultado quede comprendido en la tipicidad de determinado tipo penal, estaremos ante una tentativa de lesiones graves o gravísimas, según el caso (caso de lesiones). El problema difícil de resolver es cuando el autor quiso causar una lesión leve y no se represento la eventual causación de una lesión mas grave y sin embargo la produjo (que esta presente en nuestros dos casos en particular).



Para algunos autores se trata de un problema de preterintencionalidad que, a falta de un tipo especifico, se debe resolver por medio del concurso ideal entre la lesión leve dolosa y la lesión culposa; para otros, por aplicación de los principios del dolo eventual, la responsabilidad debe reducirse a la propia de la lesión leve dolosa, que es la que se procuro inferir aunque el resultado producido la haya excedido. Un argumento que se esgrime a favor de esta postura, pretendiendo presentarla como la conclusión dogmáticamente aceptable, es la falta de un tipo específico que contemple el caso.



Esto es el supuesto en el que la acción dirigida a lesionar causa sin dolo homicida, la muerte de la victima debe reconducirse al tratamiento penal correspondiente para el concurso ideal o real entre lesiones dolosas (nuestro caso).



Nadie duda que el puñetazo del acusado produjera causalmente las lesiones graves a la agraviada, solo que no demuestra el dolo, tampoco existen elementos que permitan afirmar, que un puñetazo en el rostro o un botellazo en la cabeza, puedan del todo causar la lesión grave o la muerte de los agraviados(4).



Esta demostrado que no es imposible pero que por regla un puñetazo de las características del probado en el caso en concreto no genera un peligro concreto de la producción de las lesiones graves; por lo tanto en la medida en que el dolo consiste en el conocimiento de este peligro concreto, es evidente que la conciencia de dar un puñetazo no se puede deducir que el autor obró con dolo de lesionar gravemente o matar al reaccionar este con otro golpe de botella de cerveza en la cabeza del otro sujeto (lejos de analizar la provocación del otro sujeto). 



Pues en los casos practicos, puede ser que la imprudencia de los recurrentes hayan sido graves, toda vez que forma parte de la experiencia de las personas de su edad, que un golpe en el rostro o cabeza de una persona que no lo espera, con la fuerza que evidentemente le imprimio el acudado, tiene una considerable probabilidad de producir una caída como la sufrida por la victima (caso concreto de lesiones graves), toda acción dolosa que conlleva el peligro de una lesión considerable constituye por lo menos una imprudencia grave.



Por tanto el resultado mas grave finalmente producido, es que la mencionada circunstancia solo resultaba indicada allí donde el resultado producido y el pretendido correspondieran a la misma figura delictiva, lo que era posible en caso de afección gradual al mismo bien jurídico: se pretende lesiones y se causan lesiones mas grave de las pretendidas (la denominada “preterintencionalidad homogénea”), pero en los casos en que el sujeto queriendo lesionar, causa la muerte (preterintencionalidad “heterogenea”), puesto que es posible de habalar de homicidio doloso con dolo homicida, y afirmar además a continuación que no obstante el sujeto “no quería dañar o matar tanto como resultó”.



V.- CONCLUSIONES:

- Por lo señalado, en la práctica para efectos de punibilidad, se deja de lado la teoría más acertada al delito preterintencional, el resultado más grave, esto es, aceptar que el resultado preterintencional, se imputa a titulo de responsabilidad objetiva, presuponiendo el dolo a la intención del resultado menos grave. Se trataría de una combinación de dolo y de responsabilidad objetiva.

- El resultado más grave se pone a cargo del agente, prescindiendo de todo ligamen psicológico y por tanto, aun cuando haya sido causado sin imprudencia o negligencia. Y así, el único limite que puede encontrar la responsabilidad por la consecuencia no querida esta en la noción de la relación de causalidad.

- Y en este mismo sentido, excluida la naturaleza culposa del resultado más grave involuntario, y en la imposibilidad de descubrir una tercera figura autónoma respecto al dolo y la culpa, no queda otra vía que la de afirmar que solo el nexo de causalidad material justifica la imputación del resultado que excede la intención, y esta responsabilidad que se basa sobre el solo nexo causal no puede confundirse ni con la responsabilidad dolosa ni con la culposa, sino que asume la calificación de una responsabilidad objetiva, anómala, siendo por lo demás equivalente las dos locuciones de responsabilidad por el nexo causal y la responsabilidad objetiva, expresándose con ella una hipótesis excepcional de responsabilidad penal, responsabilidad por el resultado o sin culpa, en el cual la aplicación de la sanción penal sigue a la mera omisión del hecho delictuoso.

- El resultado más grave se carga a cuenta del autor a titulo de preterintención, precisamente porque no ha sido requerido y en cuanto no a sido requerido. La responsabilidad preterintencional subsiste, solo cuando subsiste una relación causal entre la acción y el resultado; equivalente a una responsabilidad por el resultado y no se configura cuando el mayor resultado pueda atribuirse a lo fortuito. La preterintención es una combinación de dolo y de responsabilidad objetiva.

- El delito preterintencional ¿se trata de una figura autónoma de delito en que el resultado más grave ha de considerarse como un elemento constitutivo del delito preterintencional, o ese resultado más grave ha considerarse como una circunstancia agravante?: No creemos que pueda afirmarse que el resultado más grave absorbe en el resultado del delito preterintencional, dando lugar a una figura autónoma del delito. Así en el homicidio preterintencional, el resultado de la muerte de la persona absorbe el hecho querido de la lesión y consuma el delito preterintencional. El único resultado, pues, que efectivamente cuenta en el delito preterintencional es el más grave que absorbe al menor, el cual queda anulado para dar paso a la configuración de la hipótesis preterintencional.

- Cabe señalar, conforme a los tratadistas peruanos, que las figuras de los delitos del homicidio preterintencional (no expreso con esa nomenclatura Artículo 111) y a las lesiones preterintencionales (no expreso con esa nomenclatura Artículo 124), de nuestro código penal peruano, que han sido tomadas del código penal Italiano de 1889. Que en nuestro código penal peruano, no quiere decir que no existan otras figuras penales como delitos preterintencionales, y como ya se había señalado, los encontramos en mayoría en la parte especial II, entre los más conocidos ejemplos de tales delitos. Pero que en todos estos casos al sujeto se le imputa el resultado más grave que se ha producido con base en una responsabilidad meramente objetiva, en atención al solo nexo de causalidad.

- En los delitos calificados por el resultado, se dan gran semejanza con los delitos preterintencionales en su estructura. Estos delitos calificados por el resultado se configuran en todos aquellos supuestos en los cuales un determinado delito ve aumentada su penalidad por la verificación ulterior de un resultado dañoso o peligroso que es diverso del requerido para su existencia, imputándose tal resultado por el solo hecho de que ha derivado del comportamiento del agente y por tanto, independientemente del dolo o de la culpa, en línea meramente objetiva.

- Estos delitos calificados como preterintencionales, desde las cátedras de la facultad de nuestra universidad Huancaína así como en todas las facultades y juzgados penales, y en la mayoría de los códigos, han sido duramente criticados puesto que existen dudas en su calificación y estructura, respecto de los concursos penales.

- En el primer caso, de los sujetos en estado de ebriedad, en el cual el último le propina un golpe con una botella, y que ocasionó la muerte de este otro, es un caso por el cual solo responderá por las lesiones leves, pero no por la muerte, al no haber sido previsible, y no haber tenido el dolo de matar, siendo que el medio empleado no fue lo que ocasionó la muerte del otro, sino el golpe de la cabeza con la acera de la calle, lo que le produjo la muerte inmediata, por lo que no nos encontramos frente a un delito preterintencional.

- Mientras que en el caso de la pareja, en el cual el abogado le propina una bofetada a su amada, lo cual generó la caída de esta, golpeándose de inmediato el rosto entero, lo que le produjo las lesiones graves descritas en el certificado médico legal, hechos no queridos por parte del sujeto imputado, pero que si fueron previsibles, siendo que una bofetada para una mujer puede o no que sea eficaz para que esta se desplome a consecuencia del golpe, y que en el caso presente si lo fue, lo que genero las lesiones graves, por lo que aqui si estamos frente a un delito preterintencional.   

VI. BIBLIOGRAFIA:

(1) Molinario, "Código Penal Argentino Comentado", delitos contra la Vida el cuerpo y la Salud. Edición 2004
(2) Código Penal Venezolano, Artículo 74.- Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: numeral 2.- No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
(3) Jimenes de Asúa Luís. "El delito ultra o preterintencional", Editorial Losada, 1968.

(4) Pablo Sánchez - Ortiz Gutiérrez, "Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal". Segunda Edición. 2011.