Publicado en Julio del 2013.

“EL DERECHO PENAL Y SU CONCORDANCIA CON LA CONSTITUCION”
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL.

 

Por: PAUCAR CASTELLANOS, Miguel Angel.*

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. INTRODUCCION Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

Tan cambiante ha sido y es el Derecho, por ser un fenómeno condicionado a las circunstancias de tiempo y lugar, conforme a lo señalado por Hans Kelsen; y conociendo que en la actualidad nos encontramos en una Sociedad de Riesgos[1], y un país en donde se usa al Derecho Penal de forma abusiva, en la creencia de ser el solucionador de todos los conflictos intersubjetivos, llega a configurarse lo que se llama “Politización de la Penalidad”[2], en la creación de nuevos delitos o aumento de penas en delitos ya existentes; dejándose de lado por completo la definición y configuración de un Derecho Penal Mínimo como modelo ideal de Derecho penal, el cual busca limitar el poder sancionador o Ius Puniendi del estado. En esta línea, SILVA SANCHEZ afirma que "El Derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios garantísticos individuales".

Entonces, ¿Qué limita el poder punitivo del Estado?, ¿Qué cosa es aquello que realmente garantiza los derechos individuales?; De estas incógnitas afirmamos, que el Estado no cumple su misión tan sólo proveyendo seguridad, y tampoco le es suficiente con las necesarias rectificaciones que, frente a la desigualdad, está llamado a actuar. La Política (no la politización) y el Derecho son los medios con los que los hombres intentan desalojar la violencia y reducir la desigualdad, pero ambas, desigualdad y violencia, son connaturales a las sociedades humanas que hasta ahora no han podido desarrollar otros métodos que la violencia estatal (y por lo tanto tendencialmente -a veces no realmente- legítima) para desalojar la violencia social y para establecer formas justas de convivencia.

 

El fin de esta investigación es explicar la falacia de la igualdad ante la ley, la cual se preconiza en el formalismo y el positivismo, y a su vez desarrollar la interrelación que existe entre el derecho penal, la vida con la sociedad, y la política de estado; que no es otra cosa que el Derecho Penal Constitucional.

 

1. LA CONSTITUCION COMO NORMA FUNDAMENTAL:

 

El carácter fundamental de la Constitución deriva de que en ella el constituyente quiso establecer una serie de fundamentos firmes y prácticamente inamovibles (o al menos alterables con cierto grado de dificultad) de convivencia civil; de la actuación de los poderes públicos sujetándolos a estrictas normas de comportamiento garantizando con ello los derechos de los ciudadanos. El hecho de que una Constitución tenga como objetivo principal organizar las instituciones del Estado y garantizar los derechos de los ciudadanos deja clara su Vocación para convertirse en la norma fundamental del ordenamiento, ello se traduce, en principio, en dos características relevantes[3], a saber:

 

a) El texto constitucional ostenta un carácter de norma supralegal, en virtud del cual no puede ser alterado o reformado mediante los procedimientos ordinarios de creación y/o modificación de las normas con rango de ley. Esto es, la Constitución sólo podrá reformarse mediante un procedimiento específico, de carácter agravado, más difícil que el procedimiento legislativo ordinario. Por consiguiente, podemos validad que la ley no puede modificar la Constitución.

 

b) La otra seña distintiva de la Constitución, es que sus preceptos no sólo no pueden ser alterados, sino tampoco contradichos, o ignorados, por la acción u omisión de los poderes públicos. La Constitución tiene un Valor de derecho más fuerte, en el sentido de que esos poderes no podrán válidamente contravenir sus disposiciones, si así lo hicieran su actuación será inconstitucional y susceptible, por tanto, de la correspondiente sanción, que puede llegar, incluso, a la declaración de nulidad de sus actos.

En suma, lo que significa el carácter fundamental de la Constitución es que sus mandatos quedan fuera de la disponibilidad de las fuerzas políticas, esto es, no son alterables o modificables por los poderes públicos en su actuación ordinaria. Por ello, los mandatos constitucionales han de entenderse también como límites a los poderes del Estado.

 

Dichas características pues, se ven afectados especialmente en materia penal, ya que las tensiones con los Derechos Fundamentales son más frecuentes. En este sentido, solo el correcto entendimiento del Estado Constitucional y de la Constitución Política podría dar luces de solución al problema.

 

1. ESTADO CONSTITUCIONAL, POLITICA CRIMINAL Y POLITICA CONSTITUCIONAL:

 

Lo anterior nos lleva a reconocer que en la Constitución existen mandatos legislativos en materia penal, de obligatorio cumplimiento al legislador que toma el nombre de “lo constitucionalmente necesario”, pero también hay prohibiciones de legislar en materia penal, que toma el nombre de “lo constitucionalmente prohibido”; y, por último, el amplio margen de actuación del legislador democrático se circunscribirá dentro de lo Constitucionalmente Posible.

 

Teniendo en cuenta las particularidades del Derecho Penal, se impone establecer su relación con los actuales desarrollos del Derecho Constitucional que propenden por la consolidación de lo que se ha denominado “Estado Constitucional”[4]. Tratándose de establecer dentro del contexto constitucional cuales son las disposiciones que definen orientaciones y contenidos de la normatividad penal, encadenándose aspectos considerados fundamentales en los estudios de derecho penal a saber: Teoría Constitucional, Teoría de los derechos Humanos, Teoría del Bien Jurídico, Teoría del Delito, Teoría de la Pena y Dogmática Penal, cuales llevan implícita la necesidad de hacer valoraciones con fundamento en política criminal.

 

Es así como parte la idea, de que la constitución incorpora un programa para el ejercicio del poder político que tiene incidencia en todos los ámbitos jurídicos, particularmente en el derecho penal, erigiéndose indiscutiblemente en fuente directa del derecho penal[5].

      
La constitución contiene el orden jurídico básico de los diversos sectores de la vida social y política, define un modelo de sociedad, dentro de su contexto se perfilan una constitución económica, una constitución social y una constitución cultural. “La Constitución se transforma pues en un Programa, donde el legislador no es un instrumento de una acción política libre dentro de unos límites negativos que la constitución impone, sino que él desarrolla un programa que la Constitución contiene. La Constitución es el programa de lo que el estado debe hacer aquí y ahora, para crear condiciones más justas y libres” [6].

 

En la evolución del Estado Legal al Estado Constitucional, también podemos observar la evolución del Paradigma Clásico del Derecho Penal al Moderno Paradigma del Derecho Penal en sus relaciones con la Constitución. El discurso heredado de la Ilustración y el constitucionalismo (en adelante el paradigma clásico) puede resumirse en las siguientes dos tesis: (1) El ius puniendi es una fuente de peligro para los derechos fundamentales, (2) es necesario contar con arreglos institucionales para controlar esos peligros[7].

 

Las dos tesis expuestas del Paradigma, están básicamente referidos a las relaciones entre los Derechos Fundamentales con el Ius Punendi Estatal, en donde lo que se va a discutir es la legitimidad de este último.

 

Ahora bien, para el paradigma clásico el hecho que el Ius Punendi se concrete en la afectación de intereses individuales fundamentales no implica sin más su ilegitimidad. El paradigma clásico es liberal, no anarquista. Desde su punto de vista, esa afectación es legítima en la medida en que resulta necesaria para mantener la vigencia de un orden normativo legítimo. Dicha legitimación estaba sometida a ciertos parámetros normativos de legitimación, límites al Ius Punendi, conformados por los propios Derechos Fundamentales (entendemos que por su contenido mínimo irreductible) y por los principios de Culpabilidad y Proporcionalidad.

 

Pero, en el cambio de Paradigma, y sobre la base del entendimiento del Principio de Fuerza Normativa de la Constitución, el Ius Punendi ya no se legitima por el hecho de no afectar aquel contenido esencial de los Derechos Fundamentales (legitimación negativa), sino que ahora su legitimación se concretará en la medida que atienda a la protección de los derechos fundamentales.

 

Y es así como el Programa Constitucional pues, está conformado por Valores Superiores[8] que determinan la orientación político criminal del poder punitivo del estado, así como Principios Constitucionales que a su vez configuran los contenidos materiales que se han de tener en cuenta al momento de configurar prohibiciones y mandatos penales y al momento de su aplicación en la instancia judicial; esto es que el legislador penal ha de orientarse a efectos de la tipificación de conductas y el establecer sanciones penales, asimismo, el legislador penal ha de prestar observancia y cumplimiento de los principios penales constitucionales y disposiciones constitucionales que conforman el Derecho Penal de la Constitución.

Por lo que la premisa básica de un Programa Penal de la Constitución, es entender que el legislador se encuentra en la obligación de legislar en materia penal tan solo a partir de los postulados de la Carta Fundamental, en el sentido que ésta ya no constituye el límite al ejercicio del Ius Punendi Estatal, sino que actualmente se debe entender como su fundamento mismo. Precisamente a partir de esta noción del fundamento de legislar en materia penal, es que el Programa Penal de la Constitución adquiere relevancia práctica y no teórica.

 

Esto último se configura en el marco que el derecho penal se orienta ya no hacia la protección de derechos subjetivos sino hacia la protección de los bienes, de las cosas en que aquellos se concretan; pues la protección de los derechos fundamentales viene determinado por el Estado Social de Derecho como lo es el nuestro, en palabras de JAMES REÁTEGUI SANCHEZ: “El Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna política criminal, sentando la premisa de que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrático de derecho”…“El artículo 43 de la actual Constitución de 1993 reiteró la vigencia del modelo Estado Social y Democrático de Derecho la que va a limitar la función punitiva del estado…”[9].

 

Así, en la enunciación de los que son considerados principios fundamentales, puede destacarse inicialmente la formulación del Estado Social de Derecho, el carácter Democrático, Participativo, y pluralista de la organización social, su fundamentación en el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y prevalencia del interés general; por lo que el constituyente también se preocupó por el señalamiento de los que consideraba como fines esenciales del Estado, entre los que se destacan el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la vigencia de un orden justo, pero de manera particular, el papel asignado a las autoridades para velar por la vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades en general y para asegurar el cumplimiento de los deberes del estado.   

 

1. DISTINCION ENTRE DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Y PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCION:

 

No habrá concepto de Derecho Penal Constitucional sin antes relacionarlo con el concepto de Programa Penal de la Constitución, a efectos de encontrar el común punto de partida.

 

Nuestra y cualquier Constitución Política, tiene determinadas disposiciones que, tanto directa como indirectamente, conforman el sistema punitivo. Pues bien, los principios generales –como postulados político–jurídicos y político–criminales– que conforman el denominado Programa Penal de la Constitución, servirán para coadyuvar a entender e interpretar dichas disposiciones constitucionales; toda vez que una lectura atomística y fraccionada de los preceptos constitucionales solo puede servir a la tendencia siempre presenta neutralizar la carga innovadora que representa la Constitución y, por tanto, a traicionar el espíritu constitucional.

 

Ahora en tal sentido, podemos apreciar que el concepto de Programa Penal de la Constitución también tiene un rol fundamental en la delimitación del concepto del Derecho Penal Constitucional. Finalmente, podemos señalar que el profesor Arroyo Zapatero entiende los principios generales de la Constitución y determinados preceptos de Constitucional, serán aquellas disposiciones constitucionales que tengan  incidencia, en forma directa o indirecta, en la formación, orientación y fundamento del sistema penal.

 

Estos son preceptos sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que inciden directamente sobre el sistema penal; disposiciones que reconocen Derechos Fundamentales y que, por tanto, limitan y fundamentan el Ius Punendi; disposiciones constitucionales que de modo expreso regulan conceptos e instituciones propias del sistema penal; y, finalmente, y a criterio de Arroyo Zapatero, también debemos considerar al principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento penal vigente, que a su vez es expresión del principio de Fuerza Normativa de la Constitución y de su entendimiento como norma jurídica – política vinculante in toto y que conlleva al criterio de interpretación del Derecho Penal conforme con la Constitución.

 

Por lo que, tanto el Programa Penal de la Constitución como el Derecho Penal Constitucional han generado un proceso que podemos denominar como constitucionalización del ordenamiento jurídico penal y, por lo tanto, de sus postulados básicos y principios fundamentadores. Acorde con estas afirmaciones el profesor CORDOVA TRIVIÑO JAIME, nos dice: “El diseño y los elementos de la política criminal e un Estado Social de Derecho debe tomar en cuenta la propia configuración que el derecho penal exige de acuerdo con la Carta Política y en esa dirección cobra importancia indiscutible el criterio según el cual los derechos humanos constituyen hoy en día fundamento, límite y elemento de autorregulación del poder punitivo estatal”[10].

 

1. LOS PRINCIPIOS DEL PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993:

 

A partir de un análisis en su conjunto de nuestra Constitución Política, junto con los clásicos criterios de interpretación constitucional, encontramos a los siguientes principios propios del programa penal de la Constitución: principio de unidad de la Constitución[11], principio de concordancia práctica[12], principio de corrección funcional[13], principio de fuerza integradora[14] y principio de fuerza normativa[15], sumado a los desarrollos de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano –como máximo órgano de interpretación y aplicación de la Constitución Política–, podemos afirmar que los principios que fundamentan nuestro ordenamiento jurídico constitucional –y como subsistema: el ordenamiento jurídico penal– son los siguientes:

 

a. El Principio – Derecho de Dignidad Humana: reconocido por el artículo 1° de la Constitución Política y en tanto principio actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales[16].

b. Principio de Solidaridad: Se afirma que la finalidad de este principio es que en las relaciones entre los miembros de la comunidad exista un nexo ético y común, lo que llevará a asumir que la sociedad es consustancial a la existencia humana. Este principio, promueve el cumplimiento de una serie de deberes; entre ellos, el deber de la colectividad de lograr el bien común[17].

c. Principio de Pluralismo: entendiendo que el gobierno democrático es un gobierno de mayorías, éste pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minorías[18].

d. Principio de Presunción de Inocencia: expresamente recogido en el artículo 2°, numeral 24, literal e) de la Constitución Política.

e. Principio de Proporcionalidad[19]: expresamente reconocido por el artículo 200°, numeral 6 de la Constitución Política.

f. Principio de Razonabilidad[20]: expresamente reconocido por el artículo 200°, numeral 6 de la Constitución Política.

g. Principio de Supremacía Constitucional[21]: expresamente reconocido 51° de la Constitución Política.

 

A esta lista no excluyente de siete principios constitucionales, la doctrina agrega que también conforman el Programa Penal de la Constitución los siguientes principios: Principio – Derecho de Igualdad (en la ley y ante la aplicación de la ley), Tolerancia y Promoción de la Libertad.

 

Ya en este nivel de los principios generales se pueden obtener criterios para configurar el conjunto del sistema penal, su fundamento y su función, y es que nos encontramos frente a aquellos principios que constituyen postulados político–jurídicos y político–criminales. Tan solo a modo de ejemplo, a partir de los principios de proporcionalidad y necesidad, se podría entender que el legislador penal al establecer la conducta prohibida, se encuentra en la obligación constitucional de limitar el derecho fundamental a la libertad personal tan solo en aras de alcanzar una mayor promoción de otro bien jurídico de relevancia constitucional. Asimismo, siguiendo esta línea hipotética, también cabría afirmar que el legislador penal debe orientar la política criminal del Estado en aras de efectivizar los Derechos Fundamentales y proscribir cualquier atentando contra la dignidad humana, por ser esta el fundamento básico de los derechos fundamentales.

 

En conclusión, queda claro que a partir del marco de principios enumerados el legislador penal va a poder desarrollar la Política Criminal del Estado, sancionar conductas socialmente dañosas y orientar los fines del Derecho Penal, en plena correspondencia con los postulados que manda la Constitución y que en virtud del principio de Supremacía Normativa, resultan vinculantes in toto. Resulta obvio, pues, que con este nuevo concepto de Programa Penal de la Constitución se va a producir un Proceso de Constitucionalización del Derecho Penal.

 

1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993 - “EL DETECTOR DE DELINCUENTES”:

 

En estas se hallan disposiciones que forman el denominado Derecho Penal Constitucional, nombrado por algunos autores como MARIANO H. SILVESTRONI, en su Obra Teoría Constitucional del Delito[22], y siguiendo un determinado orden.

 

En primer lugar debemos identificar a los Principios Constitucionales del Derecho Penal y su ubicación sistemática en la Constitución, ya sea que tenga fundamento constitucional directo o indirecto.

 

En el catálogo de principios constitucionales del sistema penal tenemos, aunque el catálogo no sea excluyente, al principio–derecho de Dignidad Humana (artículo 1°); al principio de Legalidad Penal (artículo 2°, numeral 24°, literal d); principio de Igualdad ante la Ley (artículo 2°, numeral 2); al principio de Reserva de Ley (artículo 2°, numeral 24, literal b); principio de culpabilidad (contenido implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho, así como en el principio–derecho de dignidad humana y en el libre desarrollo de la personalidad); principio de proporcionalidad (200°, numeral 6); principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139º, numeral 9); principio de aplicación de la ley penal más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (artículo 139°, numeral 11); principio de no ser condenado en ausencia (artículo 139°, numeral 12); principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139, numeral 8); principio que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103°);principio de presunción de inocencia (artículo 2º, numeral 24, literal e); principio de razonabilidad (artículo 200°, numeral 6); principio que el régimen penitenciario tiene por fin la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139°, numeral 22, que además coincide con los fines de la pena); el principio de la prevención general y especial como fines de la pena[23] (derivados del principio derecho de dignidad humana, del artículo 44° y del artículo 139° numeral 22).

 

En segundo lugar, es momento de identificar a los preceptos constitucionales con incidencia en el sistema penal en su conjunto. Para este fin, los identificaremos en cuatro vertientes clasificatorias.

 

En el primer orden tenemos a aquellas disposiciones constitucionales que regulan mandatos, prohibiciones y regulaciones que inciden en el sistema penal. Entre estos: la prohibición de discriminación (artículo 2°, numeral 2); la prohibición de reprimir penalmente las opiniones (artículo 2°, numeral 3); el mandato de legislar delitos que constituyan un ejercicio abusivo de la libertad de expresión e información (artículo 2°, numeral 4); las permisiones para la justificación de la violación del domicilio (artículo 2°, numeral 9); los supuestos en que se puede tener acceso a las comunicaciones privadas (artículo 2°, numeral 10); prohibición de esclavitud, servidumbre y trata de personas (artículo 2°, numeral 24, literal b); la prohibición de prisión por deudas salvo obligaciones alimenticias (artículo 2°, numeral 24, literal c); la prohibición de detención salvo flagrante delito o mandamiento judicial y los plazos de la prisión preventiva (artículo 2°, numeral 24, literal f); la prohibición de la incomunicación, regulando también la excepción a la regla general y el plazo máximo de incomunicación (artículo 2°, numeral 24, literal g); prohibición de violencia moral, psíquica, física o de ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como la prueba prohibida en dichos casos (artículo 2°, numeral 24, literal h); el mandato de sancionar el tráfico ilícito de drogas (artículo 8°); el mandato de proteger el patrimonio cultural de las conductas lesivas (artículo 21°); la regulación sobre la suspensión del ejercicio de la ciudadanía en caso de sentencia condenatoria (artículo 33°); la obligación legal de la dúplica del plazo de prescripción para delitos cometidos por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado (artículo 41°); la obligación de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y de proteger a la población de ataques contra su seguridad (artículo 44°); entre otros.

 

En el segundo orden tenemos a las disposiciones constitucionales que reconocen los derechos fundamentales y que, por lo tanto, constituyen el fundamento y límite de punición estatal. Estas se encuentran en su mayoría en el artículo dos de la Constitución Política y son: Los derechos a la vida, integridad personal (artículo 2° numeral 1); A la libertad de conciencia y de religión (artículo 2° numeral 3); A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento (artículo 2° numeral 4); el derecho de acceso a la información pública (artículo 2° numeral 5); A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (artículo 2° numeral 6); al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar (artículo 2° numeral 7); A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto (artículo 2° numeral 8); a la inviolabilidad del domicilio (artículo 2° numeral 9); al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados (artículo 2° numeral 10); el derecho a la libertad de tránsito (artículo 2° numeral 11); el derecho de reunión (artículo 2° numeral 12); a constituir asociaciones (artículo 2° numeral 13); el derecho a contratar (artículo 2° numeral 14); a trabajar libremente, con sujeción a ley (artículo 2° numeral 15); A la propiedad y a la herencia (artículo 2° numeral 16); el derecho de participación política (artículo 2° numeral 17); a la reserva y secreto profesional (artículo 2° numeral 18); el derecho a la identidad étnica y cultural (artículo 2° numeral 19); el derecho de petición (artículo 2° numeral 20); el derecho a la nacionalidad (artículo 2° numeral 21); derecho al medio ambiente sano y equilibrado (artículo 2° numeral 22); el derecho a la legítima defensa (artículo 2° numeral 23); el derecho a la libertad y seguridad personal (artículo 2° numeral 24).

 

En el tercer orden tenemos a las garantías procesales –que a su vez constituyen derechos fundamentales derivados del Debido Proceso–. Estos son: a) los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139º numeral 3) c) el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139º numeral 5); d) el derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139º numeral 6); e) la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, y que la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada (artículo 139º numeral 13); f) el derecho fundamental a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (artículo 139º numeral 14); g) el derecho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención (artículo 139º numeral 15); entre otros. Más allá de estas garantías procesales constitucionales antes mencionadas, el Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones constitucionales (autonomía procesal), ha identificado otras garantías también de naturaleza procesal, así por ejemplo: a) el derecho a un juez independiente e imparcial; b) el derecho al libre acceso a la jurisdicción; c) el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención preventiva; d) el derecho a la prueba; e) el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; f) el principio non bis in idem; g) el principio de igualdad procesal de las partes; h) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales; entre otras garantías.

 

En el cuarto orden tenemos a las disposiciones constitucionales que recogen aquellos preceptos que de modo expreso regulan conceptos del sistema penal: la inviolabilidad e inmunidad parlamentaria (artículo  93º); la publicidad de los procesos penales (artículo 139º numeral 4)36; la pena de muerte (artículo 140º); entre otros.

 

Apreciándose de esta forma, que si existe una relación, una concordancia entre los preceptos penales y la constitución como norma rectora de todo el ordenamiento jurídico, en especial del derecho penal, conforme a los principios señalados; cual no quiere decir que deba de ser así esta obediencia constitucional por parte de la norma sustantiva penal, puesto que en la dogmática penal es discutible aceptar la dependencia y relación directa de este con la constitución, como por ejemplo, el tema del bien jurídico en sus diversas posturas. 

 

1. CONCLUSIONES:

 

No cabe duda, que entre el Derecho Penal y la Constitución existe una relación, una concordancia, y que en virtud de ella el legislador debe desarrollar pautas constitucionales para la protección de los derechos y libertades consagrados en la Constitución con tal ponderación que no incurra en excesos pero igualmente dejando al descubierto bienes fundamentales.

 

Que existe una politización del derecho penal, en la creación de nuevos tipos penales y aumento de condenas en tipos penales ya expresos en la norma sustantiva; cual afecta los derechos fundamentales de los individuos y vulnera los principios del derecho penal constitucional, como el principio de mínima intervención, principio de fragmentariedad, principio de ultima ratio, principio de lesividad, y contradicen el modelo de Estado – Estado Social y Democrático de Derecho- como lo es el nuestro.

 

Del texto de la constitución se desprende el interés del constituyente por garantizar la vigencia de los valores, principios y derechos que dan forma al sistema constitucional y al congreso y los jueces en su momento corresponde diseñar los instrumentos para su efectiva aplicación. 

 

La transición o cambio al nuevo paradigma, respecto a la forma de entender a la Constitución Política y sus relaciones con el Derecho Penal se encuentra vigente, por lo que se debe orientar la Política Criminal del Estado y la aplicación del Derecho Penal observando las prescripciones dispuestas por la Constitución Política.

 

El desarrollo actual del Neoconstitucionalismo[24] o Post Positivismo, y sus diversas implicancias en materia constitucional, han generado en nuestro país el proceso de constitucionalización de todo el orden jurídico, sobre todo en el orden penal, por lo que se busca la protección de los derechos fundamentales al constituirse estos como fundamentos de punición frente a conductas peligrosas, y siendo  mas que límites al ius puniendi del Estado.

 

1. BIBLIOGRAFÍA:

 

• BOMBINI, Gabriel. “Politización de la Penalidad y Proceso de Producción Normativo: Discursos y Prácticas Populistas en el escenario Local. En Reflexiones de la Cuestión Criminal. Libro Homenaje al Prof. Dr. Carlos J. Lascano (h). ”POLITIZACION DE LA PENALIDAD. Edición Lerner S.R.L. Argentina 2011. Pp. 133. 

 

• GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como norma y el tribunal constitucional”. Madrid, Civitas, 1994, p. 63.

 

• H. SILVESTRONI, Mariano. “Teoría Constitucional del Delito”, Argentina. Ed. Del Puerto - 2004.

 

• LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal Parte General - Tomo I – Introducción a la Teoría Jurídica del Delito”. Edición Gaceta Jurídica 2004. Lima.

 

• MOURILLIGO GRANADOS, Adolfo. Constitucionalización del Derecho Penal. En http://issuu.com/penalhoy/docs/const_derecho_penal.

 

• OTTO Y PARDO, Ignacio de. “Derecho Constitucional. Sistema de fuentes”, Barcelona Ed. Ariel, 1989, pp. 11-23.

 

• REATEGUI SANCHEZ JAMES, en “Derecho Penal y Política – La influencia de los acuerdos políticos en las decisiones jurídico penales”, Ed. Casa Editora Blancas 2011, Lima – Perú, pp.24.

 

• TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Constitución Penal. Los derechos de la libertad”. El Sistema Penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima 2010, página 21.

 

• Pagina Web del Tribunal Constitucional del Perú, en http://www.tc.gob.pe/.

 

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* Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana los Andes UPLA 2012. Con estudios de Diplomado en Especialización en Teoría del Delito y Teoría del Caso en el NCPP, y Diplomado de Especialización en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Ex Asistente en Despacho de Juez en el Quinto Juzgado Penal de Huancayo.

 
[1] LOPEZ CEREZO, J.A y LUJAN J.L. En su Obra Jurídica: ”Ciencia y Política del Riesgo”. Respecto del Concepto Material del Delito, en donde la Sociedad de Riesgos es uno de los fundamentos de este, señala: Todo ello viene a indicar que el riesgo se basa, fundamentalmente, en su componente subjetivo, por lo que no es posible distinguir entre el riesgo y su percepción, ya que viene siendo en cierto sentido lo mismo. De hecho, no existe apenas diferencia entre el riesgo real y el percibido, de tal modo que generalmente las propias percepciones alteran de manera sustancial las probabilidades reales del riesgo. Un hecho inicial y aparentemente inofensivo (o fácilmente solventable), al ser identificado como una posible contingencia futura, se convertirá, con toda seguridad, en un riesgo mucho mayor de lo que era en un principio. "Si (los daños) son vistos como fortuitos, serán entendidos socialmente como peligros; pero si se perciben como fruto de decisiones, entonces serán entendidos como riesgos que conllevan imputabilidad respecto al responsable de la acción" Ed. 2000. Madrid, Alianza.

[2] BOMBINI GABRIEL. “Politización de la Penalidad y Proceso de Producción Normativo: Discursos y Prácticas Populistas en el escenario Local. En Reflexiones de la Cuestión Criminal. Libro Homenaje al Prof. Dr. Carlos J. Lascano (h). ”POLITIZACION DE LA PENALIDAD: Se observa un déficit relevante en orden a la constitución propiamente dicha de una teoría de la legislación, que pregone cuales son las formas y contenidos que deben observarse en el desarrollo de dichos procederes, de modo tal de conformar un completo esquema de la actividad legislativa conforme a los principios constitucionales derivados del reconocimiento a los derechos humanos, el Estado de Derecho y la forma de democracia de gobierno. El derecho penal simbólico y el resurgir del Punitivismo, apoyándose en Cancio Meliá, sostiene que mas allá de aquel fenómeno, también existen procesos de criminalización a la antigua usanza, es decir la introducción de normas penales nuevas con la intención de crear nuevas normas penales o incrementar las penas en normas ya existentes.” Edición Lerner S.R.L. Argentina 2011. Pp. 133.  

 

[3] Sobre la normatividad de la Constitución véase, García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el tribunal constitucional. Madrid, Civitas, 1994, p. 63; Otto y Pardo, Ignacio de. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona Ed. Ariel, 1989, pp. 11-23.

 

[4] MOURILLIGO GRANADOS, Adolfo. Constitucionalización del Derecho Penal. En http://issuu.com/penalhoy/docs/const_derecho_penal.

 

[5] Véase los comentarios de URBANO MARTINEZ, José Joaquín. “El Derecho Penal del estado Constitucional de Derecho”. En Comentarios a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal de Colombia.

 

[6] MOURILLIGO GRANADOS, Adolfo.

 

[7] BASCUÑÁN RODRIGUEZ, Antonio. Derechos Fundamentales y Derecho Penal. REJ –Revista de Estudios de Justicia–, Universidad de Chile, N° 9, año 2007, página 47.

[8] TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Constitución Penal. Los derechos de la libertad”. El Sistema Penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima 2010, página 21. Haciendo referencia a los postulados iniciadores de Massimo Donini, que si bien es cierto que en la doctrina contemporánea viene siendo objeto de desarrollo el Derecho Penal Constitucional y el Programa Penal de la Constitución, también debemos tener en cuenta que las relaciones entre el Derecho Penal y Derecho Constitucional vienen siendo objeto de estudio, aunque en forma muy somera, desde la época de la Ilustración. Cfr. TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Señala que a partir de la segunda mitad del siglo pasado se ha desarrollado todo un movimiento doctrinal que asigna a la Constitución el papel de fundamento y referencia básica de la ley penal. Dado que aquella asegura la unidad del ordenamiento sobre la base de un <<Orden de Valores>> y no sobre simples reglas formales de producción de normas, esos mismos valores vinculan también al Código Penal que no puede sino adaptarse al programa penal constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Septiembre – Diciembre, Madrid 1991, páginas 145 – 146.

 

[9] Que si bien el autor hace mención al límite del poder punitivo estatal, dicho sustento lo hace respecto del modelo de Estado adoptado por el Perú, cual nada tiene que ver con el nuevo paradigma constitucional sobre la protección de los derechos fundamentales; y quien expresa lo siguiente: “La Constitución Política del Perú en su artículo 43° prescribe que: La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. Agrega además que en su artículo 2° inc.24, a) que: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Con lo cual se deduce de que de la primera norma citada se desprende la adhesión al modelo democrático y social, en tanto que la segunda da origen al Estado de Derecho. La fundamentación y los límites al Ius Puniendi no es igual en todos los ordenamiento jurídicos, ya que depende del modelo estatal del cual emane la función punitiva del estado; así el poder de castigar varía en su delimitación si corresponde al denominado Estado Absoluto, al Estado Guardián o Liberal Democrático de Derecho, al Estado Intervencionista o de Defensa Social, al Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho, al Estado Neoliberal, al Estado Corporativo, etc. “Por Ejemplo: En el Estado Liberal Democrático de Derecho, el Derecho Penal está orientado a crear un sistema de control sumamente amplio y efectivo, en el que se garantice en el mercado la igualdad y la libertad para competir. En este tipo de Estado, el Derecho Penal se centra en evitar perturbaciones del mercado, privilegiando por tanto el fin preventivo general de la pena, en busca de amedrentar a los miembros del grupo social, recurriendo a la pena privativa de libertad, empleando la regla de costo y beneficio…”. REATEGUI SANCHEZ JAMES, en “Derecho Penal y Política – La influencia de los acuerdos políticos en las decisiones jurídico penales”, Ed. Casa Editora Blancas 2011, Lima – Perú, pp.24. 

 

[10] MURILLO GRANADOS Adolfo, haciendo mención a Córdova Triviño Jaime. En su obra “Los Límites del Derecho Penal y de la Política Criminal”. En Derecho Penal y Criminología N° 62, Mayo – Agosto 1997, Universidad Externado de Colombia. Pag. 23.

 

[11] Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla  como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. Vid. STC 1091-2002-HC, Caso Vicente Ignacio Silva Checa, Fundamento 4.

 

[12] En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución).Vid. STC 1013-2003-HC, Caso Héctor Ricardo Faisal Fracalossi Fundamento 6.

 

[13] Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. Vid. STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI, Caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional Nº 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, y las Ordenanzas Regionales N.° 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, promulgadas por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco.

 

[14] El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad. Vid. STC 0008-2003-AI, Caso Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001. FJ. 8.

 

[15] La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Vid. STC 0976-2001-AA, Caso Eusebio Llanos Huasco, FJ. 5.

 

[16] Sobe tal reconocimiento como principio general del ordenamiento jurídico constitucional, Vid. STC N° 02273-2005-PHC/TC, Caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, FJ. 10.

 

[17] Sobre su reconocimiento como principio del ordenamiento jurídico constitucional, aunque revidado de los derechos sociales por ser parte de su contenido esencial, Vid. STC. N° 2016-2004-AA, Caso José Luís Correa Condori, FJ. 14.

 

[18] Sobre su reconocimiento como principio del ordenamiento jurídico constitucional, Vid. STC N° 00030-2005-AI/TC, Caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28617 —Ley que establece la Barrera Electoral—, FJ. 15.

 

[19] El presupuesto para la aplicación del principio de proporcionabilidad es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de los dos principios o bienes constitucionales. Vid. STC N° 1209-2006-PA/TC, Caso Compañía Cervera Ambev Perú SAC, FJ. 55. En materia penal, importa analizar la proporcionalidad de las penas, en abstracto en tanto a la configuración legal de la sanción penal y en concreto en tanto a la determinación judicial de la pena.

 

[20] El principio de razonabilidad exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger y promover un fin constitucionalmente valioso, en esta perspectiva debe perseguirse garantizar un fin legítimo y además de rango constitucional. Vid. STC N° 1209-2006-PA/TC, Caso Compañía Cervera Ambev Perú SAC, FJ. 54.  

 

[21] El principio de supremacía constitucional constituye uno de los pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho. Exige una concepción de la Constitución como norma jurídica, la primera entre todas, que debe ser cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica, siendo cada uno parámetro para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno. Vid. STC N° 2939-2004-AA/TC, Caso Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, FJ. 8. 

 

[22] H. SILVESTRONI Mariano. Teoría Constitucional del Delito, Argentina. Ed. Del Puerto - 2004.

 

[23] Sobre el fundamento de la prevención general y especial como fines de la pena constitucionalmente legítimos, Vid. STC N° 0019-2005-PI/TC, Caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28568, cuyo Artículo Único modifica el artículo 47º del Código Penal, FFJJ. 30–42.

 

[24] CARBONELL, Miguel. “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto” en: Teoría del Neoconstitucionalismo. “En realidad se entiende básicamente por Neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos.